Representação nº 048/80

Denunciantes: McCann Erickson - Coca-Cola Indústrias S.A.

Denunciada: Campanha Publicitária de Lançamento do Produto "COCA LINE" (sapatos)

Anunciante: Calçados Samello S.A.

Relator: Conselheiro Luiz Celso de Piratininga

A manifestação do sr. relator do processo, afinal consagrada pela Câmara em sessão de 27.11.1980, expõe com precisão o caso e as razões que fundamentaram a decisão:

"A denúncia

Em 9 de outubro último, a agência de publicidade McCann Erickson, associada ao Conar, enviou denúncia de que a empresa Calçados Samello S.A., de Franca, Estado de São Paulo, estaria em vias de lançar uma campanha de publicidade para seus produtos, lançamento esse baseado em expressões e logotipia de seu cliente Coca-Cola Indústria S.A.

Tal fato chegou ao conhecimento da agência através de uma publicação editorial de Novo Hamburgo, RS, "Lançamento: A Moda Brasileira em Calçados e Bolsas", de agosto de 1980, que publicou um anúncio e um poster da campanha em questão. Conforme se pode verificar tanto pelos xerox das peças acima mencionadas, que fazem parte da denúncia da agência, como pela campanha propriamente dita, juntada ao processo pela acusada, o problema gira em torno do lançamento de uma nova linha de sapatos Samello batizada de "Coca-Line", sendo essa expressão grafada em desenho que utiliza basicamente a logotipia da Coca-Cola (refrigerante), tanto na forma como na cor.

A McCann ainda esclarece que foram feitos contatos com o fabricante de sapatos visando a demovê-lo de levar adiante tal lançamento que, no dizer da agência, fere "marca, logotipia, expressões de propaganda, campanhas, com uma imitação grosseira e um plágio afrontoso".

Baldadas as esperanças de uma desistência da Samello, a McCann dirigiu-se ao Conar para pedir providências no sentido de "proibir categoricamente a empresa Samello de veicular em qualquer tipo de mídia a campanha publicitária que viola os direitos de nossa cliente Coca-Cola Indústria S.A."

Finalmente em 25 do corrente a Agência voltou ao Conar em ofício a este relator para complementar sua denúncia com a informação de que a campanha em questão está sendo veiculada na cidade do Rio de Janeiro, através de canais de televisão.

O procedimento do Conar

Tendo recebido em 9 de outubro a denúncia da agência McCann-Erickson, a matéria foi distribuída à 3ª Câmara de Julgamento.

Todavia, após a alegação de impedimento dos dois Conselheiros que haviam sido nomeados relatores do processo, a diretoria executiva do Conar houve por bem redistribuir o processo para a 1ª Câmara e para este relator.

Em 27 de outubro o Conar expedia correspondência confidencial e registrada à empresa Samello, na qual comunicava a aceitação da representação, amparada nos artigos 38, 41, 42, 43 e 46 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, e dava-lhe prazo de cinco dias para apresentar sua defesa.

De fato, esta chegava ao Conar em 7 de novembro, através de resposta assinada pelo advogado Dr. Lanir Orlando, desta Capital, nomeado pela denunciada como seu procurador para todos os atos que se fizerem necessários junto a este Conselho.

A defesa

I. A defesa alega inicialmente que a representação não está de acordo com o Regimento Interno do Conar. Invoca para tanto o Cap. III, artigo 9º, do Regimento que esclarece:

Art. 9º - Os processos serão:

I - Investigatórios
II - Contenciosos;

e que a representação cuida de processo contencioso e torna sim aplicável o que dispõe o 2º, item II do artigo 13 que rege:

"A representação será indeferida liminarmente pelo Presidente do Conar, quando:

I - vier subscrita por menos de 7 (sete) consumidores;

II. Por outro lado, a defesa aborda o ponto de que na representação a agência fala em "marca, logotipo, expressões de propaganda etc." de propriedade da denunciante mas que, no entanto, não comprova "qualquer titularidade das mesmas". Assim a defesa procura demonstrar que a competência no caso seria do Poder Judiciário e reforça seu argumento com a anexação ao processo de notificação da The Coca-Cola Company: "notificação esta, por sinal, calcada nos mesmos argumentos e motivos constantes da representação". Finaliza a defesa essa parte preliminar dizendo textualmente: "(...) assim deverá a questão ser transferida para outra esfera, mesmo porque conforme demonstra o atual estado, o assunto refoge aos propósitos desse E. Conselho de Ética".

III. Colocadas essas preliminares entra-se no mérito da questão:

a) a representação baseada nos artigos 38, 41, 42, 43 e 46 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária "não tem o condão de impedir a veiculação da campanha". Esses artigos, diz a defesa, falam em: respeito aos direitos autorais; plágio ou imitação, confusão proposital com qualquer peça de criação anterior; infração de direitos de marcas; responsabilidade de diretores da firma; "e os mesmos não foram infracionados pela suplicante".

b) no que tange ao artigo 38, a defesa alega que "não se cuida no caso de desrespeito a qualquer direito autoral e tanto isso é certo que a representação não toca nesse assunto e assim inaplicável o disposto no artigo 38 fica desde já, com devida permissão, eliminado destas razões face à falta de invocação desse direito por parte da denunciante".

c) a defesa, deixando para a parte final a análise da aplicabilidade dos artigos 41 e 42, considerando que ambos estão "intimamente ligados", passa a tecer considerações sobre o artigo 43, que, segundo ela, "cuidando de marcas, está ligado administrativamente ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial e ao Poder Judiciário, competente para decidir questões dessa natureza uma vez encerrada a fase perante o órgão supracitado".

Por outro lado, alega, a denunciada não usa a "marca COCA-COLA e sim COCA-LINE" e que esta denominação foi objeto de "procedimentos regulares junto ao instituto supracitado" que recebeu regularmente seu pedido de registro".

O INPI, recebendo o pedido e declarando que havia apenas anterioridade na classe 25 (correspondente também a calçados) de um pedido de "confecções em geral", em nome de terceiros, "fato que invalida qualquer afirmação de reprodução de marca nessa conformidade e de propriedade da denunciante". Além do mais, continua, o nome COCA-LINE está em franco uso no Brasil e no Exterior, conforme comprovariam revistas italianas, reportagem de modas da revista Cláudia nº 227 e de telex trocado com a Itália. A este respeito afirma: "(...) frisando-se que na Itália até mesmo referido nome (Coca-Line) já foi objeto de proteção perante a repartição competente, conforme se infere das cópias do "telex" enviado e recebido e que solicita seja juntado oportunamente a este processo.

IV. Abordando agora os artigos 41 e 42 considera que não estão sendo infracionados pois:

"a) a imitação, se assim for entendida, ocorreu com um deliberado e evidente artifício criativo;

b) não houve tentativa de promover confusão proposital com qualquer peça de criação anterior.

A campanha idealizada por profissional do ramo, Pedro Cruz Galvão de Lima, foi baseada em objetivos de marketing que pretendiam relacionar a nova linha de sapatos para verão, com a idéia de refrigerantes, refrescos etc. E dessa forma não teria se dado "imitação grosseira e plágio afrontoso", como consta da denúncia, mas sim "imitação com deliberado e evidente artifício criativo".

Por outro lado, conforme demonstram as peças da campanha - Broad-Side e Cartazes - anexadas ao processo, o nome Samello figura claramente, não existindo, outrossim, denegrimento de qualquer natureza de marca de terceiros, "notada e principalmente daquelas de propriedade da reclamante e sua associada".

Além do mais, os produtos Samello são de alto padrão de qualidade e "já alcançaram merecida fama além de nossas fronteiras" e assim não se poderia utilizar a expressão "imitação grosseira".

V. Além das razões expostas a defesa se reporta ainda a outros artigos do Código, que segundo ela, respaldam a campanha em questão.

São eles, o art. 9º o qual reza que a atividade publicitária deverá ser sempre ostensiva;

o art. 27, segundo o qual o anúncio deve conter apresentação verdadeira, e o art. 48 quando este diz que:

"Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fornecimento posterior de informações corretas ao consumidor".

VI. E o art. 16, segundo o qual o Código é também destinado ao uso das autoridades e tribunais como documento de referência, no contexto da legislação da propaganda e de outras leis relativas ao setor, acrescentando: "e não agiria em desacordo com mencionado preceito, e sim na conformidade do mesmo de vez que ajuizada qualquer ação nesse sentido tem plena convicção de que os textos lhes serão inteiramente favoráveis no caso que aqui se discute".

VII. Termina a defesa protestando pela apresentação oportuna de novos dados comprobatórios de que a campanha em questão em nada afeta os direitos da denunciante se os elementos aqui expostos não forem suficientes para dirimir as dúvidas, ou que seja aguardado o eventual pronunciamento da Justiça comum, competente, como dito inicialmente, para o julgamento da questão aqui versada".

VIII. Diante do exposto, a defesa finaliza "(...) considerando que não houve qualquer infração do Código, requer a denunciada seja julgada improcedente a representação, arquivando-se a mesma (...)".

Voto do Relator

Examinando a denúncia, bem como a defesa de Calçados Samello S/A, chegamos às seguintes conclusões:

1ª Parte

I. Inicialmente, somos de opinião que não cabe a alegação da defesa no que se refere a um eventual procedimento anti-regimental no recebimento da denúncia. Na realidade, o artigo 13 do Regimento que trata dos processos contenciosos determina que:

"O processo contencioso é instaurado por iniciativa de um dos membros do Conselho Superior do Conar, do Diretor Executivo, de associado ou grupo de consumidores, mediante representação ao Conar". (grifo nosso)

Sendo a denunciante, agência McCann-Erickson, associada ao Conar, a alegação da defesa não deverá prevalecer, ficando clara a validade da aceitação da denúncia.

II. No que diz respeito à alegada falta de prova de titularidade da denunciante em relação a seus direitos sobre marca, logotipos, expressões de propaganda e que, segundo a defesa, por si só, estaria por merecer apreciação não do Conar mas da Justiça comum, esta sim competente para emitir parecer sobre o assunto, somos da seguinte opinião:

A) é senso comum de qualquer questão, de qualquer natureza, que envolva disputa em torno de interesses divergentes, estará sempre sujeita a ser submetida à apreciação do Poder Judiciário;

B) por outro lado, a criação dos tribunais de ética é uma demonstração de maturidade e um privilégio somente oferecido às categorias profissionais diferenciadas. Sua validade estará sempre repousada na justiça de suas decisões e, principalmente, no acordo tácito sobre a aceitação dessas decisões, independentemente de atenderem ou não aos interesses das partes. De onde se pode inferir que a força deste Conselho estará baseada menos na coação que possa exercer para o cumprimento de suas sentenças do que na força moral que lhe é conferida pelo setor publicitário e empresarial que se utiliza da propaganda;

C) não por outra razão, bem dizia o relator da Comissão Interassociativa da Publicidade Brasileira ao apresentar o texto do Código ao plenário do III Congresso Brasileiro de Propaganda, o hoje Conselheiro Caio Domingues:

"A Auto-Regulamentação que se traduz no anteprojeto pressupõe uma atividade voluntária da indústria da propaganda, a partir de uma conscientização para a necessidade de autodisciplina que abrange quatro pontos básicos:

a) estabelece as regras éticas para a indústria publicitária;

b) permite uma ação efetiva para antecipar a controvérsia;

c) estabelece esquema de solução de queixas e disputas fora do apelo ao Poder Público;

d) garante solução pronta, veloz e objetiva das queixas, das reclamações, das disputas."

D) ora, é a partir dessa premissa que podemos supor constituir este Conselho foro adequado e, mais que isso, privilegiado para discutir e julgar as questões aqui levantadas, pois possui ele a força do consenso de sua classe aclamado que foi no III Congresso Brasileiro de Propaganda, em abril de 1978.

Não bastasse esse fato, o Conar, já constituído, buscou e obteve as adesões individuais que referendam a decisão coletiva e hoje pode-se orgulhar de contar com o apoio de grande parte das agências, anunciantes e dos mais importantes veículos de comunicações;

E) se o problema será ou não, posteriormente, submetido à Justiça é assunto que no momento devemos ignorar, deplorando se isso se confirmar, na medida em que tal ato configurará uma tentativa de desprestígio à sentença proferida por este Conselho. Apesar disso, ou por isso mesmo, não devemos laborar baseados em tal hipótese, já que nossa decisão deverá ter compromisso apenas com nossa consciência e com a justiça. Tendo como base a aplicação correta do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária;

F) nessa medida, nosso parecer é no sentido da confirmação deste Conselho como foro legítimo para dirimir as dúvidas levantadas e de que não se dê guarida às tentativas de declará-lo incompetente para tal;

G) como decorrência, sugerimos também que os diversos pontos da peça da defesa em que se insinua nas entrelinhas a possibilidade de recurso à Justiça comum sejam colocados de lado na análise do mérito da denúncia;

H) finalmente, não poderíamos deixar de manifestar nossa estranheza pela atitude tomada pela "The Coca-Cola Company" que, através de notificação de seus advogados e enviada diretamente à denunciada, ignorou a denúncia inicialmente formulada pela agência de publicidade de sua congênere brasileira, bem como o trabalho e o julgamento deste Conselho. Não será assim, acreditamos, que se fortalecerá o Conar e suas decisões.

2ª Parte

I. Procurando analisar o mérito da questão, o que vemos?

Primeiramente, através de cartazetes de pv. e broad-side que reproduz "story-boards" dos filmes a serem apresentados, constatamos o lançamento de uma linha de calçados da Samello apropriados para o verão, denominada "Coca-Line".

A maneira de grafar o nome "Coca-Line" foi integralmente baseada na logotipia usual da Coca-Cola, inclusive com idêntico desenho de letras e estas em negativo contra fundo chapado em vermelho, cor tradicionalmente usada na composição da marca do refrigerante.

Tal fato realmente configura "plágio grosseiro", como diz a denúncia e a única surpresa é no sentido de que tenha havido tanta audácia e falta de sutileza na utilização de uma marca tradicional.

A expressão "Cola", na verdade, tem sido usada por outros produtos, inclusive pelo concorrente direto da "Coca-Cola", o refrigerante "Pepsi-Cola", além de outros de menor repercussão publicitária. Mas, ao que nos conste, quanto à palavra "Coca", pelo menos no Brasil, é a primeira vez que se vê tal aproveitamento.

Como se isso não bastasse, para agravar ainda mais a situação verifica-se que a denunciada sequer se preocupou em disfarçar a semelhança, mas pelo contrário, a procurou evidenciar em todos os detalhes artísticos que caracterizam de longa data a marca Coca-Cola, tanto na forma como na cor. O fato de tal aproveitamento estar se dando também na Itália e em alguns exemplos artesanais brasileiros apresentados pela defesa, não chega a nos convencer de que isso seja uma prática correta.

II. Assim como as assinaturas utilizadas pelas pessoas acabam por criar uma característica exclusiva e intransferível para o homem em sociedade, as marcas e logotipos, ao longo do tempo, se constituem em formas íntimas e definitivamente ligadas à imagem e desempenho da empresa ou do produto no mercado em que atuam.

A apropriação de uma assinatura se constitui em falta grave passível de sanção, sob qualquer prisma em que se queira analisar a questão.

Por que seria diferente com as marcas e logotipos, na verdade assinaturas corporativas?

O fato de ser a Samello uma tradicional e reputada empresa de calçados e de seus produtos serem respeitados pela qualidade, somente dificulta a compreensão de ter lançado mão de tal expediente promocional.

Gostaríamos de acreditar que o exemplo da utilização do mesmo recurso na Itália, tenha momentaneamente obnubilado aquele que seria o comportamento natural de uma indústria de tamanha reputação.

De qualquer forma, não nos parece que, mesmo admitindo a existência das atenuantes acima aventadas, se possa deixar passar impunemente tal atitude.

Pois, a aceitar este fato, estaríamos criando um precedente de conseqüências imprevisíveis.

Se não, vejamos.

Admitindo a utilização da marca "Coca-Line" com emblemática idêntica à da Coca-Cola, poderíamos imaginar que dentro de pouco tempo teríamos no mercado produtos tais como estes:

Toalhas Gessy-Line,

Volks-Line para bicicletas,

Cristais Bom-Bril line,

Chiclés US-TOP-Line,

Fósforos General Electric e, por que não,

Papel Higiênico Nestlé, para crianças.

Como reagiria a denunciada se amanhã surgisse na televisão um comercial de meias denominadas Samello-Line?

Ou, ainda pior, de um desodorante para os pés?

III. Os exemplos, ainda que grotescos, retratam muito bem a situação tal como a encontramos.

No entanto, apesar da clareza com que se configura o aproveitamento indevido de nome e marca, não devemos prosseguir sem analisar o problema à luz do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e dos artigos que lastreiam a denúncia.

A) Iniciaremos pelo artigo 38:

"Em toda atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os de intérpretes e os de reprodução".

Ora, a Coca-Cola foi introduzida no Brasil logo após a 2ª Guerra Mundial, aproximadamente em 1945, precedida de intensa expectativa dos consumidores, principalmente adolescentes, largamente conhecida através de filmes e da cultura norte-americana que influenciava os padrões de comportamento da maioria dos países ocidentais.

De lá para cá, seja isso positivo ou não, a Coca-Cola firmou-se cada vez mais no mercado através de várias gerações, fazendo hoje parte do elenco de valores culturais de todas as camadas sociais de nosso País.

Como negar que a utilização parcial de seu nome e integral de seu logotipo fere diretamente o dispositivo do Código que pretende preservar os direitos autorais?

Como supor que essa descontraída cópia da marca Coca-Cola tenha se dado por outras razões que não as do prestígio acumulado nesses últimos 35 anos? Caso contrário, caberia perguntar por que não se serviriam de uma marca pouco conhecida de um outro refrigerante qualquer.

Somos obrigados a concordar, portanto, que o enquadramento da denúncia no artigo 38 só faz reconhecer estarmos diante de um gritante caso de desrespeito aos direitos autorais da denunciante.

B) Outro artigo acionado pelo Conar ao aceitar a denúncia foi o de número 41:

"Será condenado o anúncio que tenha por base o plágio ou a imitação, ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo".

Para a análise desse dispositivo do Código, devemos lembrar que quando ocorre o que classifica de "deliberado artifício criativo", estamos diante de uma homenagem à força criativa original ou à sua aceitação popular.

Normalmente, nesses casos, a "imitação" é submetida com antecedência ao detentor da idéia e somente aproveitada mediante sua anuência.

Lembramo-nos, a propósito, de um clássico anúncio Volkswagen cujo título "Use e abuse" fazia parte do "slogan" do produto Matte Leão. No entanto para isso a Volkswagen solicitou e obteve permissão da empresa Leão Jr. que a concedeu gostosamente, pois o uso pela Volks consagrava definitivamente um dos tradicionais pontos-de-venda de seu produto.

Tal, no entanto, não ocorreu no presente caso. A denunciada não percorreu os caminhos que levariam a um pedido de permissão à Coca-Cola, pois certamente intuía que isso não lhe seria concedido, já que sua campanha, ao invés de prestar uma justa e merecida homenagem à fabricante do refrigerante, utilizava-se de forma pouco recomendável de seus conceitos e de sua emblemática, como ficou evidente pela reação que resultou neste processo.

Assim procedendo e pelas razões expostas, concluímos que a denunciada claramente infringiu esse dispositivo do Código.

C) O artigo 42, também, faz parte da representação:

"Será igualmente condenado o anúncio que configure uma confusão proposital com qualquer peça de criação anterior".

Pelos argumentos expendidos, principalmente aqueles que trataram do Art. 38, somos de opinião que a denunciada neste caso, mais uma vez, vai de encontro ao Código.

Se qualquer dúvida ainda pairasse, uma simples vista das peças anexadas ao processo mostrará que o aproveitamento gráfico da logotipia original poderá levar o consumidor a uma compreensível confusão que longe estaria de ser meramente casual.

É evidente que a marca Samello constante em todas as peças identifica o anunciante, não sendo aceitável, portanto, que o consumidor venha a comprar um par de sapatos supondo ser um refrigerante e vice-versa. Mas claro fica também que a confusão provocada pelo uso do nome e do logotipo poderá induzi-lo a pensar que a Coca-Cola diversificou suas atividades industriais, sendo que, pela forma gráfica das peças, dificilmente poderá ocorrer o contrário.

Finalmente, ao revermos este parecer, foi juntado ao processo, a pedido da denunciante, "jingle" que ora encontra-se no ar na cidade do Rio de Janeiro.

Por essa peça pode-se inferir duas coisas. Primeiro, que a denunciada mesmo sabedora de encontrar-se a sua campanha em fase de julgamento por este Conselho houve por bem colocá-la no ar. E, segundo, que até musicalmente a campanha procura aproximar-se dos temas da Coca-Cola. Mais do que a prudência e o respeito ao Código poderiam permitir.

D) Já o artigo 43, invocado pela representação, reza que:

"O anúncio não poderá infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, mesmo aqueles empregados fora do país, reconhecidamente relacionados ou associados a outro anunciante".

Mais uma vez fica evidenciado que a campanha em discussão fere frontalmente o Código de Auto-Regulamentação, pois infringe marca, apelos, conceitos e direitos reconhecidamente relacionados à denunciante dentro e fora do país.

A alegação da defesa, que este item está afeto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, não nos autoriza a abandonar o texto do Código, nem a deixar de considerar sua inobservância pela denunciada.

E) A capitulação do artigo nº 46, todavia, nos leva a crer que sua inclusão tenha sido originada por um excesso de zelo, pois é claro que todas as ações em julgamento deverão tê-lo presente. Por essa razão abstemo-nos de comentá-lo.

IV. Não poderíamos finalizar este parecer sem uma palavra sobre a autoria da campanha. De fato esta foi feita, conforme recibo apresentado, por um profissional de larga experiência no mercado e também companheiro dos mais ilustres neste Conselho.

Mas, pelo que se infere no referido documento, a denunciada quando procurou este profissional já tinha claramente definida a orientação que lhe seria passada, de tal sorte que o criador declara ter recebido uma certa importância "referente à criação e redação de campanha de propaganda para sua linha de produtos Coca-Line (...)" (grifo nosso).

Vale lembrar que não consta do recibo a criação do nome da linha e de sua logotipia, que, se presume, vieram prontos e assim passados para a criação.

Por outro lado, sabe-se que a condução de uma campanha depende, fundamentalmente, do "briefing" e somente se viéssemos a conhecer esse "briefing" poderíamos admitir uma participação mais efetiva do criador no produto final apresentado.

Dessa forma, ao condenarmos a campanha não estaremos, ao mesmo tempo, condenando o profissional que deveria ter tido também as mesmas possibilidades de defesa que teve o anunciante.

V. Assim sendo, pelas razões expostas e, mais que isso, pelas evidências que podem ser constatadas no exame da matéria, somos de parecer que a denúncia deve ser aceita por este Conselho, bem como tomadas as providências cabíveis para a retirada imediata do ar da campanha em questão, de acordo com a alínea "c" do artigo 61 dos Estatutos do Conar. Assim procedendo estará o Conselho preservando não apenas o patrimônio construído pela denunciante ao longo de muitos anos e de consideráveis inversões financeiras, como também o de todos aqueles que possuem e pretendem conservar suas marcas e campanhas publicitárias a salvo do uso arbitrário de terceiros".